ביקורת פסיקה
בעקבות 8298/22 הסניגוריה הציבורית נ׳ היועצת המשפטית לממשלה.
פסק דינו החדש של בית המשפט העליון, השולל את האפשרות לבצע חיפוש בחומר מחשב ובכלל זה בטלפונים ניידים על בסיס הסכמת הנחקר בלבד ומחייב צו שיפוטי, מהווה החלטה משמעותית ובעלת השלכות רחבות. בית המשפט מבסס את הכרעתו על פרשנות לשונית של החוק, על הפוטנציאל המשמעותי לפגיעה בפרטיות, ועל תפיסה עקרונית שלפיה "הסכמה" הניתנת במסגרת פערי כוחות אינה יכולה להוות מקור סמכות חוקי. עם זאת, ועל אף תקופת ההתארגנות בת 18 החודשים שהוקצתה למחוקק, ניתוח מעמיק של פסק הדין מעלה מספר קשיים מהותיים ועקרוניים בהנמקותיו ובתוצאתו.
להלן רשימת נקודות ראשוניות, שאינה מהווה ניתוח ממצה של פסק הדין, ובהם קשיים וביקורת על פסק הדין שיש לתת עליהן את הדעת:
- פרשנות דווקנית של החוק והתעלמות מחלופות סבירות
ליבת הכרעתו של בית המשפט נשענת על פרשנות סעיף 23א(ב) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש). בית המשפט קובע כי לשון הסעיף – "לא ייערך חיפוש... אלא על-פי צו של שופט" – היא "מפורשת וברורה", ואינה מותירה מקום לפרשנות אחרת. קביעה נחרצת זו מתעלמת מהאפשרות הפרשנית הסבירה, לפיה כוונת הסעיף אינה לשלול את מוסד ההסכמה מכל וכל, אלא לקבוע כי במצב שבו כן נדרש צו, כלומר בהיעדר הסכמה ובסיטואציה הדומה לזו של ס׳ 23 לפקודה הנוגע לחיפוש בחצרים, הצו חייב לעמוד בתנאים המחמירים המפורטים בסעיף.
הבחירה בפרשנות המצמצמת והשוללת אינה מתחייבת מהטקסט. ניתן היה בהחלט לקרוא את הסעיף כך שהוא קובע את ברירת המחדל החוקית, אך אינו מבטל את זכותו של אדם לוותר על הגנה זו. בחירתו של בית המשפט דווקא בפרשנות השוללת את סמכות החיפוש בהסכמה, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד אחרים המכירים באוטונומיה של הפרט. בהינתן קיומה של פרשנות לשונית חלופית, ובהתחשב בהשלכות מרחיקות הלכת של שלילת הסמכות, היה על בית המשפט להעדיף פרשנות המאזנת טוב יותר בין ההגנה על הפרטיות לבין זכותו של הפרט לנהל את ענייניו והאינטרס הציבורי.
- תפיסה פטרנליסטית של "הסכמה" ושלילת האוטונומיה של הפרט
בבואו לבחון את פסק הדין, בית המשפט עוסק בסוגיה דרך זווית ההסתכלות של דיני הגנת הפרטיות. בעשותו כן, הוא עוסק בעיקר דרך זווית ההסכמה, מאחר שהדין הישראלי חסר עילה הקיימת בחקיקה האירופית, אשר מתירה חדירה לפרטיות במקרים של צורך אכיפת חוק. כבר בכך היה לחשוף שאולי דיני הפרטיות בישראל, שהחקיקה בהם טרם עודכנה באופן מלא ומתאים למצב הטכנולוגי העדכני אולי אינם מקור טוב מספיק לדיון מסוג זה, המשפיע באופן עקרוני על ניהול ההליך הפלילי, הזכות לקניין והזכות לאוטונומיה מכוחו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
אלא שבבואו לדון בהסכמה, בית המשפט מאמץ גישה חשדנית כלפי עצם האפשרות למתן הסכמה חופשית ומדעת בסיטואציה של מפגש עם רשויות אכיפת החוק. בית המשפט קובע כי "במצבים של פערי כוח בין האזרח לבין המדינה... הסכמה של אדם לוויתור על פרטיותו היא הסכמה חשודה" וכי "גם מקום שבו מדובר בהסכמה מדעת, אין מדובר בהכרח בהסכמה חופשית".
גישה זו, על אף כוונותיה הטובות להגן על החלש, היא בעייתית ביסודה. היא לוקחת את עקרון ההגנה על הפרט צעד אחד רחוק מדי, עד כדי שלילת האוטונומיה שלו ויכולתו לקבל החלטות רציונליות בעבור עצמו. נכון, שיש זכויות שאין אדם יכול לוותר עליהן. למשל, הוא אינו יכול למכור עצמו לעבדות. נכון גם שיש מקרים שבהם הסכמה איננה מספיקה, גם אם היא מדעת, כגון הסכמה להשתתף בניסוי של רופא מטפל. אך פה, בית המשפט הלך צעד רחוק מדי ושלל את יסוד ההסכמה להפללה עצמית הקיים בדין. יש בכך בעייתיות והשלכות על ניהול הדין הפלילי, ונראה כי בית המשפט לא התייחס אליהן דיו.
מעבר לכך, הפתרון הראוי אינו שלילה גורפת של האפשרות להסכים, אלא בחינה קפדנית ומחמירה של טיב ההסכמה בכל מקרה ומקרה. בחינה של הערכאה הדיונית יכולה להגן באופן משמעותי ויישום קפדני של ההגנות שממילא מוקנות בחוק בצירוף הלכת יישכרוב (בניגוד למצב כיום), יכול לתת מענה הולם הדומה למנגנון הקיים בארצות הברית בנוגע לפסילת ראיות. בית המשפט יכול וצריך לקבוע סטנדרטים גבוהים להוכחת "הסכמה מדעת" בהקשר של חקירה פלילית, ולפסול ראיות שהושגו תוך הפרת סטנדרטים אלו. עם זאת, שלילת עצם האפשרות של אדם לוותר על פרטיותו, ולאפשר לו לבחור כיצד לנהל את האינטראקציה שלו עם רשויות החוק, היא צעד מוגזם ופטרנליסטי. חברי, סניגור, הציע אף להפנות לגישה הנהוגה במדינות מערביות אחרות, ובמקרים כאלה לבחון האם הנחקר היה מיוצג כחלק מבחינת ההסכמה. גישה זו, אף שהיא כשלעצמה חדשנית ומרחיקה, גם היא יכולה לסייע כדי לוודא הסכמה.
- התעלמות מההשלכות הפרקטיות ופגיעה אפשרית בחשודים
מעבר למישור העקרוני, נוסח פסק הדין טומן בחובו השלכות פרקטיות שליליות, שעלולות לפגוע דווקא באותם חשודים שבית המשפט מבקש להגן עליהם. במקרים רבים, אדם חף מפשע או אדם שהמידע בטלפון שלו אינו מפליל עשוי לרצות להסכים לחיפוש מהיר כדי להסיר מעליו את עננת החשד, לסיים את החקירה במהירות וביעילות, ולקבל בחזרה את מכשיר הטלפון שלו, המהווה כלי עבודה ותקשורת חיוני.
בית המשפט מכיר בטיעון זה, אך דוחה אותו בנימוק שעקרון חוקיות המינהל גובר, וכי התכלית העיקרית של המשטרה היא חקירתית ולא "מיטיבה" עם החשוד. זוהי ראייה צרה של המציאות. הכפפת כל חיפוש, גם הבסיסי והפשוט ביותר, להליך של הוצאת צו, משמעותה עיכובים בירוקרטיים, הארכת משך החקירה והחרמת מכשיר הטלפון לתקופה ארוכה יותר – כל אלה מהווים פגיעה ממשית בזכויותיו של הנחקר. בית המשפט אף מודע לקושי זה אגב מסירת ראיות יזומה על ידי אדם, אך נמנע מלהכריע בסוגיה מאחר וזו לא היתה נדרשת לצורך פסק הדין.
יש לציין שהאמירה לגבי עצם סמכותה העקרונית של רשות מנהלית לעשות פעולות מיטיבות עם אדם בהעדר הכשרה בחוק, היא אמירה שטרם נבחנו השלכותיה, ויכול להיות שיש בהם פגיעה בלתי מידתית שלא ניתנה עליה הדעת בעת כתיבת פסק הדין. לא תמיד ישנה הסמכה בחוק המתאימה לשינויים התדירים בעולם הטכנולוגי ולא ברור מה יקרה כאשר אמירות בית המשפט יעמדו למבחן בהקשר המנהלי.
- סוגיית כשירותו הטכנולוגית של בית המשפט
פסק הדין מעביר את מלוא כובד המשקל של ההחלטה על חיפוש לכתפיו של שופט, מתוך תפיסה שזהו המנגנון הראוי לפיקוח והגנה על זכויות. אין חולק כי שופט הוא הגורם המקצועי והמתאים ביותר לבחינת קיומו של חשד סביר, לבדיקת עוצמת הראיות ולהערכת חוקיותה של הסכמה. עם זאת, כאשר מדובר בחיפוש בחומר מחשב, נדרשת מומחיות נוספת – טכנולוגית.
ההחלטה על היקף החיפוש, סוג המידע שיש לחפש, הכלים הטכנולוגיים שבהם ייעשה שימוש, והמגבלות שיש להטיל על החיפוש כדי למנוע "מסעות דיג" – כל אלה הן שאלות טכניות מורכבות. בית המשפט עצמו מכיר בכך וקובע כי על הצו לפרט "את מטרות החיפוש ותנאיו שייקבעו באופן שלא יפגעו בפרטיותו של אדם מעבר לנדרש". באופן אירוני, פסק הדין מטיל על שופט, שאינו בהכרח בעל הכשרה טכנולוגית, את המשימה להפעיל שיקול דעת מקצועי בתחום זה. קיים חשש ממשי שבמצב כזה, ובזמנים הדוחקים העומדים לרשותו, הבקרה השיפוטית בשלב החיפוש תהפוך לחותמת גומי על הבקשות המפורטות של המשטרה, והערך המוסף של השופט, דווקא בהיבט הטכנולוגי, יהיה מוגבל. שופטים הם בוודאי מוכשרים לבחון סוגיה מורכבת זו, אך יש לצייד אותם באמצעות לעשות זאת. לפיכך, כאמור, דווקא הערכאה הדיונית הדנה באישום עצמו מותאמת יותר לדיון עומק שכזה והעברת נטל הדיון אליה, יכול היה לסייע יותר בהגנה על זכויות החשודים.
- סמכות בית המשפט לדחות את יישום פסק הדין
נקודה אחרונה נוגעת לסמכותו של בית המשפט להשעות את כניסת פסק הדין לתוקף. בית המשפט קובע באופן נחרץ כי למשטרה אין סמכות חוקית לבצע חיפוש בהסכמה. אם כך, מדוע הוא מאפשר לה להמשיך ולפעול בניגוד לחוק למשך 18 חודשים נוספים?
ההנמקה, לפיה יש לאפשר למחוקק "שהות מספקת להסדרת הסוגיה בחקיקה", יוצרת פרדוקס. כל ההיגיון של פסק הדין מושתת על עקרון חוקיות המינהל בזכות עקרונית כל כך – בו רשות אינה יכולה לפעול ללא הסמכה מפורשת. והנה, בית המשפט עצמו, בהחלטתו, יוצר "הסמכה שיפוטית זמנית" יש מאין דווקא בזכות מהותית. אם הפעולה אינה חוקית, היא אינה חוקית מהיום. בניגוד למקרים בהם יישום הוא עניין בעייתי, במקרה הזה, קשה לראות מניעה מלדרוש הסכמה מיום פסק הדין ואילך.
חבל כי המחוקק לא פעל לעגן בחקיקה את טיוטת הצעת החוק שהוכנה עוד משנת 2014, בה הסדירו בסעיפים משמעותיים את סוגיית החיפוש בהסכמה. בטיוטה הוסדר נושא החיפוש בהסכמה, תוך שנקבעו הסדרים ברורים בנוגע לחובת ההסבר, יכולת החזרה מההסכמה ומגבלות לגבי הצורך בעילת חיפוש גם בהינתן הסכמה. היה בכך כדי לפתור אותנו מהסבך שנוצר בעקבות פסיקתו החדשה של בית המשפט, שפעל בלקונה שהושארה לפתחו ללא מענה, לקונה שהוחמרה ככל שטלפונים סלולאריים וחומרי מחשב הפכו לחיוניים בשגרת חיינו.
לסיכום, אציין כי אינני רואה בהכרח שגיאה בתוצאתו הסופית של פסק הדין. ייתכן ובהינתן המציאות שבה אנחנו חיים, נכון כי תהיה דרך מלך אחת לביצוע חדירה לטלפון סלולארי, היינו חיפוש מגודר ומוגדר, המתבצע באישורו ובפיקוחו של בית המשפט. יש בכך הגיון רב. ואולם, ההנמקות של בית המשפט בבואם להגיע לתוצאה זו בעייתיות ביותר. ניסוחיו ומסקנותיו רחבים מאוד, יש בהם כדי לפגוע בפעולתה של רשות מנהלית גם בפעולות שאינן חקירה פלילית, ויש בהם כדי לפגוע באופן משמעותי ביכולתה של רשות מבצעת להתאים את עצמה למציאות טכנולוגית משתנה ללא שינויי חקיקה בכל פעם של הרשות המחוקקת, פעולות שהן איטיות מעצן טיבם.
