"אינך זוכר/ת? אל דאגה, אני, האח הגדול, יודע מה עשית בקיץ האחרון. אני יכול להזכיר לך היכן היית ביום מסוים ובשעה מסוימת, מה היה מסלול התנועה שלך, מי היו האנשים בקרבתך בתאריך, בשעה ובמקום מסוים בצירוף הפרטים על אודות אנשים אלה. לא, אין מדובר בסרט אימה אלא במציאות חיינו".[1] כך פתח השופט עמית את פסק דינו בעניין האגודה לזכויות אזרח, במסגרתו נדון החוק שהסמיך את השב"כ לסייע במאבק בנגיף הקורונה על ידי אמצעי המעקב המקוון שברשותו.[2] עם זאת, מאגר נתוני התקשורת של השב"כ (ה'כלי'),[3] לא הופעל בקיץ האחרון בלבד. הוא פועל מאז נחקק סעיף 11 לחוק השב"כ בשנת 2002,[4] וממשיך לאגור מידע גם היום.[5] האח הגדול של ישראל, אם כן, מלווה אותה מזה כשני עשורים.
אח גדול אחר, שמעבר לים, עמד בלב ההליכים שנסתיימו לאחרונה עם מתן פסק הדין של המותב המורחב (Grand Chamber) של בית הדין האירופי לזכויות אדם (ECTHR) בענייןBig Brother Watch v. UK.[6] בעניין האח הגדול נדונה הטענה לפיה פרקטיקות מעקב המונים חסרות אבחנה (untargeted mass surveillance) של שירותי המודיעין הבריטיים, לרבות הסדרי השיתוף במידע עם סוכנויות במדינות אחרות (בייחוד עם ה-NSA האמריקאית), מפרות את הזכות לפרטיות, הזכות לחופש הביטוי והזכות לשוויון שבאמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR). תוצאת פסק הדין של המותב המורחב הייתה זהה לזו שבפסק הדין שניתן על ידי בית הדין שנתיים קודם לכן, ולפיה החוק הבריטי שאפשר מעקב המונים חסר הבחנה הפר סעיפים אלו באמנה האירופית לזכויות אדם.
בארגוני זכויות אדם מיהרו להכריז על ניצחון וחיזוק ההגנה על הפרטיות וזכויות יסוד אחרות שבאמנה.[7] ואולם, בחינה זהירה יותר של פסק הדין, מגלה שהלכה למעשה, המותב המורחב שימר את הסטטוס קוו. במסגרת זו, הסכים המותב המורחב לשנות במקצת את ההלכה על מנת להתאימה להתפתחויות חברתיות וטכנולוגיות בנות זמננו, אך מבלי ששינויים אלו ישליכו בפועל על ההסדר הקיים בבריטניה, ועל הפרקטיקה בפועל של רוב מדינות האיחוד.[8]
הורתו של עניין האח הגדול הוא בגילויים של אדוארד סנודן על אמצעי המעקב המקוון בהם השתמשה הסוכנות האמריקאית לביטחון לאומי (NSA), שעוררו דיון ציבורי גלובלי ביחס לגבולות הרצויים לשימוש בפרקטיקות מעקב מקוון, והביאו לשורת עתירות בערכאות לאומיות ועל-לאומיות,[9] כמו גם לרפורמות בדיני המעקב הלאומי במדינות שונות.[10]
בבריטניה, כבר בשלהי שנת 2013 ארגוני החברה האזרחית עתרו לערכאה הבריטית הייעודית, טריבונל סמכויות החקירה,[11] במטרה שזה יכריז על הן על שיתוף הפעולה המודיעיני עם ארה"ב הנוגע לידיעות שמקורן בתוכניות האיסוף האמריקניות והן על תכניות האיסוף הבריטיות (לרבות הדין המסדיר אותן) שנחשפו על ידי סנודן כמפרים את האמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR).[12] הטריבונל דחה את העתירה, והכשיר בדיעבד את הפגם היחיד שמצא בהסדר הבריטי תחת החוק להסדרת סמכויות חקירה (RIPA),[13] השימוש הנרחב בכללים פנימיים חשאיים, שלשיטת הטריבונל, תוקן ברמה מספקת במסגרת תצהירים מטעם המדינה שהוגשו במהלך ההליכים.[14]
משנדחו טענותיהם בערכאה הלאומית, פנו העותרים אל בית הדין האירופי לזכויות אדם. בשנת 2018 ניתן פסק הדין של לשכת בית הדין, לפיו איסוף גורף של תקשורת מקוונת אינו מהווה כשלעצמו הפרה של האמנה האירופית לזכויות אדם (ECHR), והבחירה להשתמש באמצעים סיגינטיים כאלו נמצאת במרחב שיקול הדעת של המדינה.[15] עם זאת, בית הדין מצא שתוכניות האיסוף הגורףמפרות את סעיף 8 ל-ECHR.[16] ואולם, לפסק הדין שניתן בעניין האח הגדול משנת 2018 לא הייתה משמעות אופרטיבית, נוכח הרפורמה בדיני המעקב המקוון בבריטניה, במסגרתה החליפו הוראות חוק סמכויות חקירה הבריטי (IPA)[17] את RIPA. נוסף על כך, בית המשפט העליון הבריטי דחה[18] בשנת 2019 עתירה שבקשה להחיל את פסק הדין בעניין האח הגדול על ה-IPA ולהכריז על משטר האיסוף הגורף (bulk collection) שבו כבלתי תואם את הדין האירופי.
בפברואר 2019 נענה ה-ECTHR לבקשת העותרים[19] בפסק הדין בעניין האח הגדול ואישר לקיים דיון נוסף בעתירה במותב מורחב (grand chamber). עיקרי טענות העותרים הם שמשטרי איסוף גורף הם בלתי מידתיים מעיקרא, ומשכך הם אסורים;[20] ולחלופין – ככל שהם כן עולים בקנה אחד עם האמנה, יש לעדכן את הקריטריונים של הלכת Weber הוותיקה[21] נוכח השינויים הטכנולוגיים מאז קבלתה, לרבות הוספת קריטריון של ביקורת שיפוטית עצמאית אקס אנטה על מעקב מקוון.[22]
בחודש מאי 2021 מסר בית הדין את פסק דינו של המותב המורחב בעניין האח הגדול. בתמצית, אושררה העמדה העקרונית של בית הדין, לפיה איסוף גורף של תקשורת על ידי סוכנויות מודיעין אינו כשלעצמו בלתי חוקי. בית הדין מצא שלתוכניות אלו יש "ערך" ו"חשיבות עצומה" לביטחון המדינות המתקשרות באמנה.[23]
עם זאת, פסק דינו של המותב המורחב הכיר בצורך לעדכן את הלכת Weber, שניתנה לפני למעלה מעשור – עידן בו מאפייני השימוש בטלפונים חכמים וברשתות חברתיות, תפוצתם, ואחיזתם בחיי היומיום בחברה המערבית היו שונים לחלוטין[24] – ולהתאימה למשטר של איסוף גורף בן זמננו. לפיכך, בבחנו אם משטר איסוף הינו נחוץ ולפי דין,[25] בית הדין יבחן אם המסגרת המשפטית הלאומית מגדירה בבירור את הפרמטרים הבאים:[26]
- העילות לאישור איסוף גורף.
- הנסיבות בהן תקשורת של אדם פרטי עשויה להיות מיורטת.
- הליכי האישור – עם דגש על אישור על ידי גורם עצמאי.[27]
- הליכי הבחירה, העיון והשימוש בחומר מיורט.
- אמצעי הזהירות הננקטים בעת העברת חומרים אלו לצדדים שלישיים.[28]
- הפיקוח על הציות לבקרות הסטטוטוריות שלעיל, המופעל על ידי רשות עצמאית ואת סמכותה לתת סעדים במקרי אי-ציות.
- הליכים לבחינה שלאחר מעשה (אקס פוסט) של ציות כאמור, והסמכויות הנוגעות להתייחסות למקרים של אי ציות.
לצד הרטוריקה לפיה תהליכי האיסוף הסיגינטיים צריכים להיות נתונים תחת בקרות "מקצה אל קצה",[29] פסק הדין של המותב המורחב הבהיר שמשטר איסוף גורף ייבחן בגישה הוליסטית של "הערכה גלובלית".[30] קרי, על אי-עמידה במבחן מסוים ניתן 'לפצות' באמצעות החמרה במבחן אחר – אם ישנן די בקרות סטטוריות המבטיחות הגנה מספקת מניצול לרעה של סמכויות.[31] למשל, ביישמו את המבחנים דלעיל, המותב המורחב מצא שהעילות לאישור איסוף גורף תחת RIPA היו רחבות למדי, אך המשיך לבדוק את ההסדר הבריטי בכללותו, על מנת לבחון אם ישנן בקרות מספקות המפצות על פגם זה.[32]
ואולם, הבחינה ההוליסטית של ההסדר תחת RIPA לא שינתה את תוצאת פסק הדין שניתן על ידי הלשכה ב-2018. בית הדין מצא שהליכי האישור במשטר הבריטי היו חסרים,[33] בהדגישו שצווים לאיסוף גורף תחת RIPA היו צריכים להיות כפופים לאישור של גורם עצמאי (ולא מיניסטריאלי בלבד).[34] נוסף על כך, בית הדין מצא פגמים בצווים עצמם, שחסרו התייחסות מפורשת למזהים שיחופשו במסגרתם (סלקטורים) – מה שאפשר בחינה חופשית של חומר מיורט על ידי האנליסטים של סוכנויות המודיעין, ומנע כל אפשרות של הערכת מידתיות הצו המבוקש בשלב אישורו.[35] מערך הפיקוח הסטטוטורי על פעילות סיגינטית תחת RIPA לא היה בכוחו לחפות על כשלים אלה, ולפיכך קבע בית הדין שההסדר תחת RIPA הפר את סעיף 8 ל-ECHR.[36]
השופט פינטו דה אלברקוקי בעמדת המיעוט שלו הצביע על כך שלשונו של המותב המורחב (בפסק הדין המוביל), היא בלתי מתחייבת ("כדאי","רצוי"), שאימצה את המינוח העמום והממסך של סוכנויות המודיעין ("הסדרים מתחת לרדאר" במקום "כללים חשאיים", למשל). השופט דה אלברקוקי חשש שמא "במספר פינות באירופה, ארגונים חשאיים הדבקים במשימתם בקנאות יתפתו עד מאוד לנצל את דרכו הנינוחה של בית הדין לנסח כללים משפטיים וחפים מפשע ישלמו את המחיר במוקדם או במאוחר".[37]
בהשוואה לרוח הנושבת מלוקסמבורג,[38] ה-ECTHR נוקט בגישה רכה הרבה יותר ביחס לפרקטיקות סיגינטיות. בית הדין האירופי לצדק (ECJ) שולל כמעט קטגורית פרקטיקות של איסוף גורף – אך הוא עושה זאת במסגרת התווית דיני הגנת הפרטיות האירופיים הפנימיים. ה-ECTHR, לעומתו, אימץ גישה מתירנית יותר, המאפשרת כיול רגולטורי של המשקל שניתן לייחס לחשיבותם של קריטריונים. אין זה מפתיע שפסק דינה של הלשכה המורחבת נמנע מלאמץ את העמדה הבלתי מתפשרת של העותרים ביחס לפרקטיקות של איסוף גורף.
למרות העדר הבשורה משטרסבורג, פסק הדין בעניין האח הגדול, חידד את הצורך בפיקוח עצמאי על פרקטיקות סיגינטיות. נראה גם שבמשתמע בית הדין מכוון לסטנדרט של כיסוי טמפורלי מלא של פיקוח עצמאי זה – אקס פוסט ואקס אנטה. אמנם דרישת העצמאות של פיקוח אקס אנטה, בשלב האישור, לא נוסחה במפורש, אך החלתה על ההסדר הבריטי, מדגישה את החשיבות של פיקוח אקס אנטה עוד בשלב אישורם של צווים המסמיכים את סוכנויות המודיעין לנקוט באמצעים של איסוף גורף.
ספק אם משטר הסיגינט הישראלי נמצא בהלימה עם החלת הקריטריונים הישנים של הלכת Weber, ומקל וחומר – עם הקריטריונים שעדכן המותב המורחב בעניין האח הגדול. חלק ניכר מהפעילות הסיגינטית של קהילת המודיעין הישראלית כלל אינו מוסדר בדין, ופרקטיקות האיסוףהגורף שלגביהן קיימות הוראות סטטוטוריות – היינו, 'הכלי' של השב"כ – אינן מוסדרות באופן גלוי ומפורט דיו.
יתר על כן, מערך הפיקוח הישראלי על פעילות סיגינטית סובל מהעדר בולט סוכנות עצמאית,[39] דוגמת IPCO הבריטי[40] או CTIVD ההולנדי.[41] ואכן, בפרשת איכוני הקורונה הורגש חסרונו של קול עצמאי של גוף פיקוח ייעודי ומקצועי.[42] פסק הדין בעניין האח הגדול הוא תזכורת לכך שהסדרה מידתית של מעקב מקוון – גם בישראל – טעונה פיקוח הולם.
עמיר כהנא הוא חוקר במרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים שבמכון הישראלי לדמוקרטיה ועמית מחקר במרכז פדרמן לחקר הסייבר באוניברסיטה העברית, התוכנית לסייבר ומשפט.
ציטוט מוצע: עמיר כהנא "'אני, האח הגדול, יודע מה עשית בקיץ האחרון': על פסק הדין בעניין Big Brother Watch v. UK" ICON-S-IL Blog (25.7.2021). פוסט זה פורסם לראשונה בבלוג של ICON-S-IL, ראו כאן.
[1] בג"ץ 6732/20 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת, פס' 1 לפסק הדין של השופט עמית(אר"ש 1.3.2021)
[2] חוק הסמכת שירות הביטחון הכללי לסייע במאמץ הלאומי לצמצום התפשטות נגיף הקורונה החדש וקידום השימוש בטכנולוגיה אזרחית לאיתור מי שהיו במגע קרוב עם חולים (הוראת שעה), התש"ף-2020.
[3] ראו רונן ברגמן ועידו שברצטוך "'הכלי', מאגר המידע הסודי של השב"כ, אוסף נתונים על כל אזרחי מדינת ישראל ויודע: איפה הייתם, עם מי דיברתם, ומתי עשיתם את זה" ידיעות אחרונות (25.3.2020).
[4] חוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב–2002; עמיר כהנא ויובל שני רגולציה של מעקב מקוון בדין הישראלי ובדין המשווה 52 (2019) (להלן: כהנא ושני 2019); עמיר כהנא ויובל שני פיקוח על מעקב מקוון בישראל 181-212 (2020) (להלן: כהנא ושני 2020).
[5] ראו מכתב מהאגודה לזכויות אזרח ליועץ המשפטי לממשלה בנושא פגמים חוקתיים במאגר נתוני התקשורת של שירות הביטחון הכללי (7.6.2021).
[6] Big Brother Watch and Others v. the United Kingdom [GC, Applications no. 58170/13, 62322/14 and 24960/15] (2021) (להלן: עניין האח הגדול; כל ההפניות הן לדעת הרוב, אלא אם צוין אחרת).
[7] Human rights groups win European Court of Human Rights claim on UK mass surveillance regime, Privacy International (May 25, 2021) .
[8] ראו Graham Smith, Big Brother Watch/Rättvisa – a multifactorial puzzle, Cyberleagle (June 8, 2021); Marko Milanovic, The Grand Normalization of Mass Surveillance: ECtHR Grand Chamber Judgments in Big Brother Watch and Centrum för rättvisa, EJIL:Talk (May 26, 2021); Nora Ni Loideain, Not So Grand: The Big Brother Watch ECtHR Grand Chamber judgment, Information Law and Policy Centre (May 28, 2021).
[9] ראו, לדוגמא, CJEU, Case C-362/14, Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner, 2015 E.C.R. I-650; CJEU, Case C-311/18, Maximillian Schrems v. Data Protection Commissioner, 2020 E.C.R. 559; CJEU, Joined Cases C-293/12 and C-594/12, Digital Rights Ireland v. Minister for Communications, Marine and Natural Resources, Seitlinger and Others, 2014 E.C.R. I-238;ACLU v. Clapper, 785 F.3d 787 (2d Cir. 2015).
[10] לרפורמה בארצות הברית, ראו כהנא ושני 2019, לעיל ה"ש 4, בעמ' 88–94. לרפורמה הבריטית, ראו כהנא ושני 2019, בעמ' 138–187.
[11] ראו עניין האח הגדול, לעיל ה"ש 6, בפס' 28–60. על ה-IPT, ראו כהנא ושני 2020, לעיל ה"ש 4, בעמ' 132–135.
[12] עניין האח הגדול, בפס' 26–27.
[13] Regulation of Investigatory Powers Act 2000, c.23 (Eng.) .
[14] עניין האח הגדול, לעיל ה"ש 6, בפס' 37-60.
[15] Big Brother Watch and others v. The United Kingdom, Nos. 58170/13, 62322/14 and 24960/15 Eur. Ct. H.R. (2018). ראו גם עניין האח הגדול, בפס' 274–275; כהנא ושני 2020, לעיל ה"ש 4, בעמ' 117–119.
[16] עניין האח הגדול, בפס' 276.
[17] Investigatory Powers Act 2016, c.25 (Eng.) (להלן: IPA).
[18] National Council for Civil Liberties (Liberty), R (On the Application Of) v. Secretary of State for the Home Department & Anor [2019] EWHC (Admin) 2057.
[19] Applicants' Request for a Reference to The Grand Chamber, Application No. 58170/13 Big Brother Watch & ors. v. UK 19 (Dec. 12, 2018) (להלן: בקשת BBW);Request for a Reference to The Grand Chamber, Application No. 24960/15 10 Human Rights Organisations v. UK (Nov. 12, 2018).
[20] בקשת BBW, לעיל ה"ש 19, בפס' 21.
[21] Weber and Saravia v. Germany, No.54934/00 Eur. Ct. H.R. (2006).
[22] בקשת BBW, לעיל ה"ש 19, בפס' 10.
[23] עניין האח הגדול, בפס' 414, 323.
[24] ראו עמדת העותרים, המתוארת בפס' 280 בעניין האח הגדול.
[25] ס' 8(2) ל-ECHR מתיר לרשויות לפגוע בזכות לפרטיות, בין השאר בתנאי שפגיעה זו "נחוצה במשטר דמוקרטי" והינה לפי דין.
[26] עניין האח הגדול, לעיל ה"ש 6, בפס' 361.
[27] ראו פירוט שם, בפס' 351.
[28] ראו פירוט שם, בפס' 362.
[29] שם, בפס' 350, 360.
[30] שם, בפס' 360.
[31] שם, בפס' 370.
[32] שם, בפס' 371.
[33] שם, בפס' 383. לפירוט מלא ראו גם Smith, לעיל ה"ש 8.
[34] עניין האח הגדול, לעיל ה"ש 6, בפס' 377.
[35] שם, בפס' 381.
[36] שם, בפס' 417.
[37] שם, בפס' 15 לפסק הדין של השופט פינטו דה אלברקוקי (תרגום שלי, ע.כ).
[38] ראו ההחלטות בה"ש 9 לעיל. ראו לאחרונה גם: CJEU, Case C-623/17, Privacy International v. Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs and Others, 2020 E.C.R. 790.
[39] ראו כהנא ושני 2020, לעיל ה"ש 4, בעמ' 228–245.
[40] שם, בעמ' 125–132.
[41] שם, בעמ' 170–171.
[42] Amir Cahane, Israel’s SIGINT Oversight Ecosystem: COVID-19 Secret Location Tracking as a Test Case, 19 U.N.H. L. Rev. 451 (2021).