המשפט הציבורי מתפשט למרחב המקוון: אנחנו עדיין לא בטוחים מה הוא אמור לעשות שם

המשפט הציבורי מתפשט למרחב המקוון: אנחנו עדיין לא בטוחים מה הוא אמור לעשות שם / אלעד גיל

בעידן שבו חלקים נרחבים מחיינו מתנהלים במרחב המקוון, במקביל ובהדרגה (ובניגוד למה שצפו חוקרי אינטרנט בשנים הראשונות להקמתו[1]), החלו גם ממשלות לגלות את הפוטנציאל הטמון במרחב הזה ובטכנולוגיות הנשענות עליו להשגת מטרותיהן. הפעילות הממשלתית במרחב המקוון מתפרשת כבר היום על קשת רחבה של תחומים וכוללת, בין היתר, אכיפת חוק, הספקה ואסדרה של הגנת סייבר לאומית, מתן שירותים ממשלתיים, ניהול יחסי חוץ, סיכול טרור, איסוף מודיעין זר, ואפילו, כפי שנוכחנו לדעת בשנה האחרונה, פעילות מעקב לצמצום התפשטותן של מגפות.[2] כמו כל פעילות שלטונית אחרת, גם במרחב המקוון הממשלה פועלת תחת מגבלות המשפט הציבורי, אשר מנגנוניו השונים אמורים לפקח כי הפעילות תהא כפופה לשלטון החוק, לא תופעל בשרירותיות ולא תנוצל לרעה.    

האמירה הזו אולי נשמעת טריוויאלית, אך מספר פרשות מהעת האחרונה, ביניהן פסק דינו של בג״ץ בעניין עדאלה נ' יחידת הסייבר,[3] חסימת חשבונות הווטסאפ של עיתונאים ופעילי ציבור, בראשם חבר הכנסת איתמר בן גביר,[4] וחסימת חשבונות הפייסבוק, הטוויטר והאינסטגרם של יאיר נתניהו,[5] מלמדות עד כמה יישומה מורכב ומעלה שאלות תקדימיות.

בפרשת עדאלה נדונה ונדחתה עתירה נגד מנגנון האכיפה הוולונטרית של יחידת הסייבר בפרקליטות המדינה. המנגנון מיועד להסרה של פרסומים מזיקים באינטרנט המהווים עבירה על החוק הישראלי כגון הסתה לאלימות וטרור, פגיעה בקטינים, פגיעה בטוהר הבחירות, ולשון הרע נגד משרתי ציבור. מה שהופך את המנגנון ל״וולונטרי״ הוא העובדה שהאכיפה מבוצעת דרך פנייה של הפרקליטות לפלטפורמות האינטרנט בהן מבוצע הפרסום – פייסבוק, טוויטר, גוגל ואחרות – בהתבסס על הטענה כי הוא מפר את כללי הקהילה שלהן. כלומר, השאלות האם הפרסום יוסר והאם יינקטו סנקציות נגד המפרסם (כגון חסימת חשבונו) מוכרעות ונאכפת על ידי החברות על פי מדיניות הסרת התכנים שלהן.[6]

בפסק דינו דחה בג״ץ את טענת העותרים כי המנגנון פועל ללא בסיס חוקי וכי יש בו כדי לפגוע בזכות להליך הוגן וחופש הביטוי מבלי לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. הרכב השופטים ביקר את העותרים על התשתית העובדתית הלקויה שהעמידו ואת אי-צירוף הפלטפורמות כמשיבות,[7] וקבע כי על פי התשתית הקיימת – שאינה מגלה פגיעה קונקרטית בזכויות חוקתיות – ניתן לעת הזו לקבוע כי המנגנון יכול להישען על סמכותה השיורית של הממשלה לפי סעיף 32 לחוק-יסוד: הממשלה.[8]  

פרשת חסימת חשבונות הווטסאפ עלתה לכותרות לאחר שחה״כ איתמר בן גביר מסיעת הציונות הדתית גילה כי חשבון הווטסאפ שלו, של אשתו ושל פעילים נוספים מארגון להב״ה הושעו על ידי פייסבוק, אשר פלטפורמת ווטסאפ מצויה בבעלותה. במקביל, דיווח עיתון הארץ גם על חסימת חשבונותיהם של עיתונאים מעזה.[9] בשני המקרים לא נמסר מפייסבוק דיווח מפורט על הטעמים להחלטה והראיות שבבסיסה.

לבסוף, ימים לפני השבעת ממשלת לפיד-בנט נחסמו גם חשבונות הפייסבוק, הטוויטר והאינסטגרם של יאיר נתניהו. הרקע להחלטת החסימה, ככל הנראה, הוא פרסומן של רשומות (posts) שקראו לציבור להגיע להפגין מול ביתו של ח"כ ניר אורבך ממפלגת ימינה במטרה למנוע את הקמת הממשלה.[10]

שלוש הפרשות עוסקות, בצורה זו או אחרת, בתפקידה של המדינה להגן באופן שלילי או חיובי על זכויות וערכי יסוד במרחב המקוון. בשלושתן, הקושי העיקרי נובע מכך שפעילות שלטונית במהותה במרחב המקוון מבוצעת בתנאים שמאתגרים את הנחת היסוד של המשפט הציבורי, לפיה למדינה יש שליטה ולרוב אף מונופול על הפעלת הכוח במישורים חשובים בחיינו: שליטה אפקטיבית על כללי ההתנהגות החלים במרחב הציבורי, כוח לדכא או לאפשר חופש ביטוי, אספקה של ביטחון אישי ולאומי ועוד. בשל מאפייניו הייחודיים, פועלים במרחב המקוון מוקדי כוח נוספים לצד המדינה ואלה נוטלים ממנה את המונופול במישורים הללו בצורות שלא נראו בעבר.[11] ערעור המונופול מייצר בתורו אתגרים תקדימיים למשפט הציבורי, המגולמים, בין היתר, בשלוש סוגיות עיקריות בהן אבקש לדון בקצרה ברשימה זו. 

1. אי-בהירות באשר לכללים והמוסדות המגבילים את ״המושלים החדשים״[12]

ההפרטה של השליטה בהסדרת גבולות חופש הביטוי לתאגידים המונעים משיקולי רווח אשר אינם נושאים באחריות דמוקרטית מייצרת אתגר משמעותי ראשון: כיצד ניתן להבטיח כי פעילות משילותית או רגולטורית באופייה המבוצעת על ידי גוף פרטי (בדרך כלל, בין-לאומי) תעמוד בקנה אחד עם ערכי המשפט הציבורי.

ווטסאפ, לדוגמה, היא פלטפורמת המסרים המידיים הפופולרית בישראל.[13] השעיית חשבון של נבחר ציבור משולה לסגירת ערוץ תקשורת מרכזי בין ציבור הבוחרים לנציגיו, ופוגעת בזכות לבחור (פגיעה ביכולת של הציבור לגבש עמדה ולקיים קשר עם נבחר הציבור) ולהיבחר (פגיעה ביכולת של נבחר הציבור לגייס תמיכה ולקיים קשר עם בוחרים). עבור עיתונאים, סגירת חשבון מהווה פגיעה חריפה ביכולתם לבצע את עבודתם. למרות חשיבותן הציבורית, ההחלטות להשעות את חשבונותיהם של חה״כ בן גביר, פעילי הימין והעיתונאים לא נעשתה בתנאים העומדים בשום אמת מידה של המשפט הציבורי. בעלי החשבון קיבלו את ההודעה על השעיית חשבונותיהם בדיעבד, ללא מתן זכות לשימוע, ללא פירוט של הראיות והטעמים להחלטה, וללא מתן זכות ערעור. ההסבר היחיד שמסרה פייסבוק הוא אמירה לקונית כי הפלטפורמה פועלת לסגירת חשבונות שלא מצייתים למדיניות החברה.[14]

יש לציין כי מנגנון האכיפה בפלטפורמת ווטסאפ עומד בניגוד למגמה אצל פייסבוק, שבשנים האחרונות דאגה להגביר את השקיפות על הליכי האכיפה בפלטפורמה העיקרית שלה ולהוסיף מנגנוני ערעור, בין היתר על ידי הקמת ועדה עצמאית לפיקוח על החלטות האכיפה,[15] פרסום דו״חות שקיפות,[16] והנגשת כללי הקהילה למשתמשים.[17] כאמור, סט הכלים הזה לא קיים במקרה של ווטסאפ, וגם לא אצל אינסטגרם וטוויטר, שלא מתחייבות למסור שום מידע קונקרטי על מחיקת חשבונות והסרת רשומות.[18] זה מטריד, קודם כל, מכיוון שזה מראה שעצם קיומם של כללים שמגבילים את הכוח העצום לצנזר ביטוי פוליטי הוא החלטה אוטונומית לחלוטין של החברות המבוצעת משיקולים מסחריים, ואין כל דרך להבטיח כי החלטות מתקבלות בהתאם לערכי הקהילה בכל מדינה בה פועלת הפלטפורמה. מדוע למשל בפייסבוק הוקמו מנגנונים לקידום שקיפות ומתן זכות (מאוד מוגבלת ל)ערעור ובווטסאפ לא? ככה. כי זה מה שהנהלת פייסבוק החליטה.  

שנית, קיימות די אינדיקציות המצביעות על כך שהחלטות להסרת תכנים והשעיית חשבונות מתקבלות בצורה בעייתית ובניגוד לציפיות הסבירות של המשתמשים. הצנזורה בפרשת מחיקת חשבונות פעילי הימין מהווה דוגמה מטרידה במיוחד. ווטסאפ דאגה היטב לשווק את עצמה כתוכנת מסרים ששומרת באדיקות על פרטיות המשתמשים ומנועה מלדעת את תכני השיחות ביניהם. אם כך, אז מה הוביל להחלטה? בהנחה שהמשתמשים אכן פרסמו תכנים שאינם עומדים בכללי הקהילה, כיצד ווטסאפ ידעה זאת? ללא כל שקיפות מצד החברה, כל שנותר לנו הוא לנחש.

• אפשרות אחת היא שהמידע שעמד לנגד עיני החברה מוגבל לנתוני המידע (metadata) ולא כולל את תוכן המידע: שם הקבוצה, פרטי חבריה, תדירות החלפת ההודעות וזמני ההתקשרות. מבלי לדעת את כל הפרטים, ספק רב אם מידע מסוג זה יכול להצדיק פעולה כל כך קיצונית כמו השעיית חשבון של כלל חברי הקבוצה, בוודאי כאשר אינה מלווה בזכות ערעור או חשיפת טעמי ההחלטה כלפי המשתמשים עצמם. החלטה להשעות או לסגור חשבון הנשענת על תשתית עובדתית כה רעועה לא היתה שורדת ביקורת שיפוטית לו היתה מתקבלת על ידי גורמי שלטון.
• אפשרות שנייה היא שהחברה נחשפה לתכני ההודעות על ידי דיווח ישיר מצד אחד מחברי הקבוצה. זוהי אפשרות מדאיגה לא פחות. יש להניח שהחריג המאפשר לחברה לקבל גישה למידע פרטי בדרך זו הוצנע מסיבות שיווקיות. אך במציאות שבה קבוצות כוללות לעיתים עשרות משתמשים, משמעותו היא כי אין למשתמשים הגנת פרטיות חזקה מול החברה, שכן די בחבר קבוצה יחיד הבוחר לדווח על הקבוצה כדי לחשוף את תכניה לווטסאפ. כאשר דיווח מצד חבר קבוצה מועבר, ווטסאפ לא חושפת מהו היקף המידע שהיא מקבלת גישה אליו, כיצד היא מקבלת החלטות, ומדוע אין זכות טיעון למי שחשבונו מושעה, אולי לצמיתות.  

ומן הפרט אל הכלל: הנקודה החשובה היא שבכל המקרים שנדונו לאחרונה, האופן שבו פועלים מנגנוני ההסדרה וההגבלה של חופש הביטוי בפלטפורמות האינטרנט אינו מתיישב עם כללי יסוד במשפט הציבורי: הציפייה שזכויות יוגבלו על ידי נורמות כלליות המפורסמות לציבור בתום לב ותוך הקפדה על כללי צדק טבעי וקיומו של הליך הוגן.  

2. איפה המדינה בכל זה?

ווטסאפ, טוויטר, אינסטגרם, ופייסבוק, כל אחת במגרשה, הן "כיכר העיר" החדשה, בה הציבור מחליף דעות ומעצב את השקפתו על ענייני היום-יום. לאור האמור עד כה, יש לתהות האם ראוי כי הנורמות החלות על הגבלת ביטויים פוגעניים ומסוכנים ואיזונן מול ערכים אחרים כגון סדר ציבורי, חופש הביטוי ואחרים יהיו באחריותה הבלעדית של חברה מסחרית שעיקר האינטרס שלה הוא בהשאת ערך מניותיה. מפתה כאן לשאול האם (ומתי) שחררנו את המדינה מהאחריות לקבל החלטות כל כך יסודיות לחיים החברתיים שלנו, אולם, כפי שמוכיחה לנו פרשת עדאלה, זה לא שהמדינה לא נמצאת בזירה הזו. הבעיה יותר חמורה – המדינה שם, אבל פועלת בדרכים שבהן הרסנים של המשפט הציבורי פועלים באופן חלקי למדי. 

עיון מעמיק בטעמי דחיית העתירה בעניין עדאלה מעורר תהיות האם פסק הדין לא מאפשר למדינה להפעיל כוח שלטוני עוצמתי במיוחד המסכן זכויות חוקתיות ללא בקרה מספקת.[19]

פסק הדין נשען על שני אדנים עיקריים – ושניהם בעייתיים, כל אחד מסיבותיו. ראשית, ביסוד חוות דעתו של המשנה לנשיאה מלצר עומדת הקביעה כי ״לא הוכח לפנינו כי פעולותיה של מחלקת הסייבר הן שמביאות באופן ישיר וודאי לפגיעה בזכויות יסוד.״[20] כאן מייחס בית המשפט לעותרים מחדל על כך שלא הצביעו על פעילות קונקרטית שהביאה לפגיעה בזכויות חוקתיות, אולם הוא מתעלם מן העובדה שכתוצאה מחוסר השקיפות האינהרנטי של הפלטפורמות – המבצעות בעצמן את האכיפה – אין למי שפרסומו הוסר כל יכולת לדעת כי מה שהחל את האכיפה בעניינו היה פנייה מטעם המדינה.[21]

שנית, בית המשפט קובע כי לא הוכח ששיקול דעתן של הפלטפורמות אינו עצמאי. ההיגיון כאן נשען על טענתה העיקרית של הפרקליטות, לפיה ההחלטה על ההסרה היא החלטה אוטונומית של הפלטפורמות בהתאם למדיניותן, באופן המערער על ההנחה כי המדינה כלל מפעילה כאן כוח שלטוני כופה.[22]

הקושי בטענה הזו הוא שהיא מתארת בצורה לא מדויקת את יחסי הכוחות בין המדינה לבין פייסבוק. למדינה קיימים מנופי לחץ רבים מול הפלטפורמות.[23] במקרה הזה, למשל, ידוע לנו כי פייסבוק מקיימת פעילות מחקר ופיתוח בישראל באופן שחושף אותה לרגולציה כופה מצד המדינה במישורים אחרים כגון מיסוי והגבלים עסקיים, וידוע לנו כי בניגוד לדין החל בארצות הברית,[24] בישראל אין לפלטפורמות חיסיון מאחריות משפטית על פרסומים המופיעים אצלן.[25] חברה כמו פייסבוק שמקבלת פנייה מטעם הממשלה להסיר פרסום אינה יכולות לשלול את האפשרות כי עמדה לעומתית מצדה עלולה לחשוף אותה לאחריות משפטית על פרסומים לא חוקיים או לעורר את התאבון של רשויות המדינה לאמץ מדיניות רגולטורית שלא תטיב עמה.

בנסיבות כאלה, ועל רקע שיעור היעתרות לבקשות מטעם המדינה שהגיע ל-90% בשנת 2019,[26] סביר יותר לאפיין את יחסי הכוחות כמאוזנים ואולי אף נוטים לטובת המדינה. אם זה המצב, הרי שבפועל הפלטפורמות עשויות לשמש בעל כורחן כמעט כזרוע ביצוע של המדינה, תוך שהן מאפשרות לה לחמוק ממגבלות חוקתיות על הפעלת הכוח השלטוני – במקרה הזה, הכוח להטיל צנזורה מבלי לקבל הסמכה מהמחוקק או לעמוד לביקורתו של בית המשפט.[27]

3. בלמים ואיזונים במרחב המקוון

שתי הנקודות בהן דנתי עד כה מדגישות את הקושי והמורכבות הכרוכים בזיהוי מוקדי הכוח במרחב המקוון — צעד הכרחי על מנת להבין איך המשפט הציבורי אמור לפעול במרחב הזה (את הכוח של מי יש לרסן?). לאחר פרסום פרשת חסימת חשבונות הווטסאפ כתב פרופ׳ מיכאל בירנהק כי ״המדינה הולכת ומאבדת מיכולתה לאכוף. הכוח עובר לגורמים פרטיים ... שלא חייבים לנו כלום.״ דברים אלה מהדהדים גישה בקרב חוקרי משפט וטכנולוגיה המזהה ירידה בהשפעת הכוח המדינתי במרחב המקוון לטובת חברות פרטיות וגורמים לא מדינתיים אחרים.[28] אולם פרשת עדאלה ולצדה דיווחים כי הממשלה שקלה לחסום רשתות חברתיות במהלך ימי הלחימה האחרונים בעזה במבצע "שומר החומות" בשל החשש כי הן משמשות ערוץ לליבוי האלימות, מראים כי תמונת המצב מורכבת יותר.[29]

במקום לנסות לצייר את החברות ככל יכולות או לתאר את המרחב המקוון כמקום המאפשר למדינה להפעיל כוח בלתי מרוסן באין מפריע, עלינו להבין כי המרחב המקוון מייצר מערכת חדשה של איזונים ובלמים הדואגת במידה מסויימת לביזור הכוח. במערכת הזו יש כוח ניכר – אך לא בלתי מוגבל – למדינה מזה ולחברות הטכנולוגיה הגדולות מזה, ולצדם לשחקנים ומוסדות נוספים. הכוחות הללו לעיתים יאזנו וירסנו זה את זה,[30] אך לעיתים יפעלו בתיאום באופן שיגביר את הסכנה לחירות וזכויות אדם. המשפט הציבורי יצטרך לפעול מול כל מוקדי הכוח, להבין את יחסי הגומלין ביניהם (אשר לא תמיד הם גלויים), ולייצר את הכלים שימנעו ניצול לרעה של הכוח או הפעלה שרירותית שלו, מכל כיוון ממנו הוא יגיע. זה האתגר המרכזי שלו בעידן הדיגיטלי.[31]

המחלוקות הנוגעות לחופש הביטוי שנדונו ברשימה זו מהוות דוגמה טובה לאתגר. פוטנציאל הנזק של ביטויים מסיתים ושקריים במרחב הדיגיטלי גדול לאין שיעור ממה שהיה בעולם שתלוי בעורכי עיתונים ורשתות טלוויזיה ממוסדות. לפני שלוש שנים הודתה פייסבוק כי חוסר הפיקוח שלה על פרסומים שקריים במיאנמר תרמו למעשי אלימות קשים וטיהור אתני.[32] במציאות החדשה, ייתכן מאוד שההגנה הכמעט אבסולוטית שמעניקות דמוקרטיות ליברליות לחופש הביטוי צריכה להיות מאוזנת מול ערכים אחרים המצויים בסיכון רב. ייתכן, למשל, כי מרבית פעולות האכיפה הוולונטרית של יחידת הסייבר הן מועילות, וייתכן שהיה זה מוצדק לחסום את חשבונות הווטסאפ, הטוויטר והאינסטגרם בפרשות האחרונות.

הבעיה המרכזית היא שלא ניתן לסמוך על אף שחקן שדורש את הסמכויות הללו לעצמו כי יהיה שליח ציבור נאמן. הפלטפורמות הן חברות למטרות רווח שכפי שטען בירנהק לעיל, לא חייבות לנו כלום, ואין שום הצדקה דמוקרטית לאפשר להן להפעיל  כוח משילותי משמעותי מבלי לייצר רסנים מטעם מוסדות המדינה. פרשת קיימברידג׳ אנליטיקה, בה התגלה כי מידע פרטי של מיליוני משתמשי פייסבוק נוצל לרעה לצרכים פוליטיים, חשפה את הנזק הכבד לדמוקרטיה ולהליך הפוליטי שעשוי להיגרם מהיעדר היכולת (ואולי הרצון) של חברה פרטית לשמש כשומר הסף של האינטרס הציבורי.^[33]  

אך גם המדינה, באופן מסורתי, היא לא גורם שהוכיח כי הסמכות להפעיל צנזורה היא כלי שראוי להפקיד בידיה ללא פיקוח הדוק. אין לנו שום בסיס היסטורי להניח כי לו רק תוכל המדינה להסדיר את פעילותן של פלטפורמות האינטרנט יושג איזון ראוי בין הסיכונים השונים וזכויות הפרט יזכו להגנה ראויה. דוגמה שממחישה זאת היטב היא חוק שהועבר לאחרונה בבית המחוקקים של מדינת פלורידה להגבלת סמכויות ניהול התכנים של רשתות חברתיות.[34] החוק מטיל מגבלות מעורפלות על האופן בו הרשתות רשאיות לצנזר תכנים בהתאם לכללי השימוש שלהן (לא רק בפלורידה) ומטיל קנסות על צנזורה של מועמדים פוליטיים וגורמי עיתונות. החוק נחקק תוך רמיזות עבות המעידות על הטיה פוליטית: מושל פלורידה הבהיר כי החוק בא לעולם במטרה להצר את צעדיהן על הרשתות החברתיות מכיוון שאלה משרתות לכאורה אג׳נדה שמאלנית-ליברלית.[35] לאחרונה הוגשה עתירה נגד חוקתיות החוק והוצא נגדו צו מניעה בבית המשפט בפלורידה.[36]

על מי נוכל לסמוך כי ישרת בתום לב את האינטרס הציבורי וזכויות הפרט? זוהי שאלה שהיום אין מענה עליה. למשפט הציבורי, מוסדותיו וחוקריו יהיה תפקיד מפתח בחיפוש התשובה.  

אלעד גיל הוא הוא עמית פוסט-דוקטורט במרכז פדרמן לחקר הסייבר ובמרכז חשין ללימודים מתקדמים בפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית, ומרצה מן החוץ בבית ספר הארי רדזינר למשפטים, המרכז הבינתחומי הרצליה. ברצוני להודות לשני שניצר על הערותיה המועילות ועל עבודת עריכה מעולה. אשמח לקבל הערות ותגובות ב - elad.gil@duke.edu.

ציטוט מוצע: אלעד גיל "המשפט הציבורי מתפשט למרחב המקוון: אנחנו עדיין לא בטוחים מה הוא אמור לעשות שם" ICON-S-IL Blog (28.7.2021). פוסט זה התפרסם לראשונה בבלוג של ICON-S-IL (ראו כאן).