Facebook's Supreme Court

By: Haim Wismonsky.

בית-המשפט העליון של פייסבוק

בחודש נובמבר 2018 הודיעה חברת פייסבוק כי בכוונתה להקים ועדה חיצונית ועצמאית לענייני מדיניות התוכן על גבי הפלטפורמה של החברה. מארק צוקרברג, מייסד החברה ומנהלה, הודיע כי הוועדה שתוקם תדון בערעורים על החלטות של החברה בדבר הסרת תוכן, והיא זו שתקבל את ההחלטות הסופיות על עתיד התכנים.[1] צוקרברג כתב כי –

"In the next year, we're planning to create a new way for people to appeal content decisions to an independent body, whose decisions would be transparent and binding. The purpose of this body would be to uphold the principle of giving people a voice while also recognizing the reality of keeping people safe".[2]

על פי הפרסומים, הוועדה תשמש כמעין ערכאת ערעור עליונה על החלטותיה של חברת פייסבוק בנוגע לתכנים שמותרים או אסורים בפרסום על-גבי הפלטפורמה. לאחר שפייסבוק תחליט על הסרתו או אי הסרתו של תוכן מסוים, יוכל המפרסם או המתלונן, שדיווח על הפרסום, לערער על ההחלטה. הערעור ייבחן בידי מנגנונים פנימיים בפייסבוק, ולאחר מתן ההחלטה בערעור, יוכל המפרסם או המתלונן לבקש לערער פעם נוספת מול הוועדה. הוועדה תוכל לשקול באילו פרסומים היא מעוניינת לדון, ובמלים אחרות, לא תקום זכות ערעור בפני הוועדה אלא בקשה למתן רשות ערעור בפניה בלבד. הוועדה תדון אפוא במספר פרסומים מצומצם. דומה הדבר לפרקטיקת הערעורים בפני בית-המשפט העליון הפדראלי בארצות הברית, שדוחה מדי שנה מספר רב של בקשות רשות ערעור, ובוחר בפועל לקיים דיון בעל-פה במספר מצומצם של תיקים מדי שנה (כ-80 בלבד). החלטת הוועדה האם לדון במקרה מסוים אם לאו תהיה שקופה לציבור.[3]

עינינו הרואות, כי פייסבוק החליטה למעשה על הקמת ערכאה מעין-שיפוטית הדומה לבית-משפט עליון של קהילת פייסבוק, ואולי גם של מושפעי פייסבוק, קרי אנשים שמידע על אודותיהם מפורסם בפייסבוק, גם אם אינם משתמשים בפייסבוק בעצמם. מערכת החוקים שעל פיה אותו "בית-משפט עליון" יפסוק היא המערכת של "כללי הקהילה" (Community Standards). הם החוק בפייסבוק. אותו "בית-משפט עליון" יפסוק האם "רשויות אכיפת החוק", קרי מבקרי התוכן בפייסבוק, המטפלים בתלונות או באיתור יזום של תוכן בלתי-הולם על גבי הפלטפורמה, פעלו באופן ראוי. בדומה למערכת היחסים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת, גם כאן "בית-המשפט העליון" של פייסבוק יוכל להשפיע על המחוקק ועל האופן בו מעוצבים ה"חוקים".

בעוד המדינות בוחנות את גישתן בנוגע ל"סמכות" (Jurisdiction) של פייסבוק על משתמשיה, ואת שאלת היחס בין סמכותן לבין סמכותה של פייסבוק,[4] החליטה פייסבוק על מהלך חשוב זה בדרך להפיכת הפלטפורמה ל"מדינת-פייסבוק".

כדי להבין את שורשי התהליך האמור שעובר על פייסבוק, נחזור תחילה לשנת 1993. הרבה לפני שמארק צוקרברג הקים את פייסבוק, כשהאינטרנט היה בחיתוליו, טרום עידן הרשתות החברתיות. הווארד ריינגולד (Rheingold) פרסם באותה שנה את ספרו – "The Virtual Community".[5] הספר הציג את חוויותיו של ריינגולד כמשתתף בקהילת ה-WELL בין השנים 1985-1993. ה-WELL פירושו "Whole Earth 'Lectronic Link" והוא קדם לאינטרנט בתצורתו כ-World Wide Web. ה-WELL פעלה כרשת של ועידות וחילופי מידע באמצעות דואר-אלקטרוני, ובשלב מאוחר יותר הייתה גם רשת של התקשרויות מקוונות. ריינגולד הציע הגדרה רחבה למונח "קהילה וירטואלית", שלפיה כל אימת שנוצר באתר אינטרנט כלשהו דיון ציבורי, ממושך, שבמהלכו מובעים רגשות ומתהווים קשרים בין אישיים בין הגולשים, הרי שלפנינו קהילה וירטואלית.[6] אחד המאפיינים של הקהילה הווירטואלית הוא כי הקהילה פועלת על פי מערך של כללים. כללים אלה נאכפים בידי גורם ממונה או אחראי אשר בסמכותו, לרוב, להסמיך מנהלי משנה או להרחיק אנשים מהקהילה. בכך יכול המנהל ליצור אכיפה בעלת אלמנטים של כפייה בתוך הקהילה. כמו כן, יכולה הקהילה ליישם עקרונות של דמוקרטיה ישירה באמצעות בניית ארכיטקטורה קהילתית של הצבעה ובחירה מקרב חברי הקהילה. בין אם מדובר במערכת היררכית מובנית, או במערכת דמוקרטית, יכולים חברי הקהילה לסבול מסנקציות שונות כמו הרחקה מהקהילה, בּיוש פומבי, הרחקה זמנית מהקהילה, נטילת האפשרות לבצע פעולות מסוימות בתוך הקהילה וכדומה.

נקפוץ בזמן בחזרה מימי קהילת ה-WELL אל ימי הפייסבוק והאינסטגרם. בהתאם להגדרתו הכללית של ריינגולד, פייסבוק יכולה להיתפש כ"קהילת אם", שבתוכה "קהילות בנות" מצומצמות ומהודקות יותר שמאפייניהן חזקים עוד יותר. הכוונה ב"קהילות בנות" היא לקבוצות המתנהלות בתוך פייסבוק. ב"קהילת האם" נוצרים בפייסבוק דיונים ציבוריים, ממושכים, שבהם מובעים רגשות ומתהווים קשרים אישיים בין הגולשים. ב"קהילות הבנות" מתהדקים עוד יותר הקשרים, מוצב רף כניסה וניתנת סמכות הדרה למנהלי הקבוצה, ומשתתפי הקבוצות הללו שותפים לאותה תחושת קרבה ושייכות. מערכת הכללים של "קהילת האם" ממשיכה לחול על ה"קהילות הבנות", ובתוך אותן "קהילות בנות" כללים נוספים.

"קהילת האם" של פייסבוק צמחה כידוע לממדי ענק, ועברה בגודלה את אוכלוסייתן של כל אחת ממדינות העולם. כיום מוערכת קהילת האם של פייסבוק בכ-2.38 מיליארד משתמשים חודשיים. עם הגידול בכמות המשתמשים, והגידול בכמות התכנים שהועלו ושותפו בפייסבוק, באה ההתמסדות המתחייבת. שיאו של תהליך ההתמסדות בתהליך הקמת הוועדה החיצונית, שהלכה למעשה מתפקדת כבית-משפט "קהילתי" – בית-המשפט העליון של פייסבוק.

בינואר 2019 פרסמה פייסבוק להתייחסות הציבור את טיוטת האמנה להקמת הוועדה (אותה כינינו כאן "בית-משפט עליון של פייסבוק"). טיוטה זו כוללת, בין היתר, הצעות להרכב הועדה, דרכי המינוי של חברי הועדה ומאפייניהם, ההליך השיפוטי, שאלות הנוגעות לשקיפות החלטותיה של הוועדה ועוד. בפייסבוק הדגישו כי הטיוטה היא בסיס בלבד לדיון ציבורי רחב יותר על האופן בו הועדה צריכה לפעול.[7] טיוטה זו מציפה שאלות רבות ומורכבות. להמחשה, אמנה כמה מהן: מה יהיה מספר החברים שיתמנו לוועדה (ה"שופטים"), מי אחראי למינוי חברי הוועדה, האם תהליך המינוי של חברי הוועדה יהיה שקוף לציבור, האם ניתן להציע חברים לוועדה, האם נדרש להבטיח ייצוג מינימלי בקרב חברי הוועדה לפי דת, גזע, לאום, מגדר, מיקום גאוגרפי או כדומה, האם תמיד יתכנסו במותב מלא של כלל החברים או שמא יורכבו מותבים מצומצמים יותר, האם יהיה יו"ר לוועדה ("נשיא בית-המשפט העליון"), לכמה שנים ימונו החברים, מי ישלם את שכרם, האם ניתן יהיה להדיחם לפני תום הקדנציה ובאילו תנאים, כיצד יישמעו טיעונים בפני הוועדה (תצהירים? חקירות עדים?), האם קיימת זכות ייצוג בפני הוועדה, כיצד ייבחרו המקרים שיידונו בפני הוועדה, האם החלטות הוועדה ינומקו ויפורסמו לציבור, ועוד.

ברשימה קצרה זו ארחיב מעט על שתי שאלות מהותיות שמתעוררות עם כינונה של הוועדה המדוברת: האחת, שאלת היחס בין החלטותיה של הוועדה לבין סמכותן (Jurisdiction) של המדינות השונות. השנייה, שאלת היחס בין ה"רשות השופטת" של פייסבוק לבין ה"רשות המחוקקת" של החברה. ה"רשות השופטת" מגולמת בוועדה המדוברת, ואילו ה"רשות המחוקקת" מגולמת בדמות הנהלת החברה שקובעת את "כללי הקהילה".

על היחס בין החלטות הוועדה לבין סמכותן של המדינות השונות:

פייסבוק היא פלטפורמה גלובלית שתכניה מגיעים למשתמשים (כמעט) בכל העולם.[8] קיימת שונות ניכרת בין המדינות באשר להגדרה של תוכן אסור על פי חוק. השונות היא בשני מובנים: האחד, ישנם איסורים הקיימים במדינות מסוימות בלבד, בעוד שבמדינות אחרות הם אינם קיימים כלל. כך הוא למשל האיסור על הכחשת השואה, שקבוע בחוקיהן של כמה מדינות, בעוד שבמדינות אחרות – אינו קיים. השני, ישנם איסורים שמפורשים באופן שונה לחלוטין בין מדינה למדינה. כך הוא, למשל, האיסור על פרסומי תועבה, שבמדינה מסוימת יתפרש בצמצום (על תכנים פדופיליים או תכנים הכוללים התעללות בחיות בלבד) ואילו במדינה אחרת יכול שיתפרש בהרחבה (על כל תוכן מיני למשל). מעבר לכך, קיימת שונות בין דיניה של כל אחת מהמדינות לבין "דיניה" הפנימיים של פייסבוק, המגולמים ב"כללי הקהילה" שלה. האופן שבו פייסבוק מפרשת תוכן גזעני, תוכן מיני פסול, תוכן הפוגע בפרטיות וכדומה – שונה מן האופן שבו כל מדינה מפרשת מונחים אלה.

מתקל ה"דינים" בין פייסבוק לבין המדינות השונות הוא בלתי נמנע, ולמעשה מתקיים כבר כיום. על פייסבוק מוטל האתגר הקשה לנסות לגלות רגישות תרבותית מחד גיסא, תוך הימנעות מסחרור לכיוון המכנה המשותף השמרני ביותר מאידך גיסא. כינונו של "בית המשפט העליון של פייסבוק" עשוי להחריף את מתקל הדינים האמור, בפרט על רקע כוונותיה של פייסבוק להחיל את הכרעותיו של אותו "בית משפט" על כל הפלטפורמה של פייסבוק באופן גלובאלי. במלים אחרות, הכרעה של "בית המשפט העליון של פייסבוק" להותיר פרסום מסוים, בהיותו מוגן תחת "כללי הקהילה" של פייסבוק, תחול על כל המדינות, והכרעה הפוכה, להסיר פרסום מסוים בהיותו סותר את "כללי הקהילה" – אף היא תחול על כל המדינות ועל כל המשתמשים.

במקרה של החלטת הסרה גלובאלית – להערכתי, בעתיד הנראה לעין, לא יהיה בכוחה של מדינה מסוימת לכפות על פייסבוק להשיב את הפרסום. אומנם מתנהל שיח מסוים האם אין לראות בפייסבוק משום גוף "דו-מהותי", שניתן להטיל עליו חובות מתחום המשפט המנהלי. על פי גישה זו, לכאורה יוכל בית-משפט לקבוע כי הסרה של תוכן או משתמש מסוים מהפלטפורמה של פייסבוק – נעשתה באופן הפוגע בזכויות מוגנות (חופש עיסוק, במקרה של דף פייסבוק של בית עסק; חופש ביטוי, במקרה של משתמש פרטי), ולפיכך פייסבוק נדרשת להשיב את התוכן או המשתמש לפלטפורמה.[9] כשלעצמי, איני בטוח בכוח הכפייה של בתי-המשפט המדינתיים על פייסבוק להחיל עקרונות של המשפט המנהלי המדינתי על החברה הגלובאלית. להערכתי, הטלת חובות מסוימות על פייסבוק תוכלנה להתבצע, אם בכלל, באמצעות רגולציה בין-לאומית ולא באמצעות רגולציה מדינתית.

במקרה של החלטה על הותרת התוכן על גבי הפלטפורמה של פייסבוק, עשויות המדינות לדרוש הסרה של התוכן מחמת העובדה שהוא מפר את החוק בתחומיהן. או אז תישאל השאלה האם המנגנון האולטימטיבי של האכיפה הקהילתית של פייסבוק יכפיף את עצמו להשפעה החיצונית של המדינות. האם הכשרת הביטוי על-ידי "בית-המשפט העליון של פייסבוק" לא תחייב התעלמות מדרישתה של מדינה ספציפית? לעומת זאת, האם המדינות תסכמנה לאי-כיבוד חוקיהן וצווי בית-המשפט שלהן? אילו התכנים בפייסבוק היו נותרים בגדרי "מדינת פייסבוק" בלבד, ניתן היה להעצים את ההבחנה בין המרחב של פלטפורמת פייסבוק לבין המרחב הפיזי המחולק על פי טריטוריות. אולם, בפועל מתקיים פעפוע בין המרחב המקוון לבין המרחב הפיזי. כך, למשל, פגיעתו של פרסום מסית לאלימות על גבי הפלטפורמה המקוונת מייצר פוטנציאל לפגיעה אלימה במרחב הפיזי.[10] בדומה, פרסום מבזה או משפיל מינית של אדם, המתפרסם במרחב המקוון, מייצר פגיעה ממשית בפרטיות ובכבודו של האדם המצוי במרחב הפיזי.

הדרך ליישב את מתקל הדינים בכיוון זה, שבו "בית-המשפט העליון של פייסבוק" מחליט להותיר את התוכן על כנו, ואילו מדינה אחת או כמה מדינות דורשות להסירו, היא לתפוש את החלטות הוועדה החיצונית ("בית המשפט") כמחייבות במישור הגלובאלי, ואילו את דרישותיהן של המדינות כמחייבות במישור המקומי בלבד. דרישה של המדינה להסיר תוכן מסוים, שהוועדה החליטה להותירו, תוביל את פייסבוק לחסום את הגישה של המשתמשים מאותה מדינה בלבד אל התוכן, כאשר זיהויים של אותם משתמשים ייעשה על פי כתובת ה-IP של המשתמשים (Geo-Blocking). אם כתובת ה-IP תהיה של ספקית גישה לאינטרנט מאותה המדינה – המשתמש ייחסם מלראות את התוכן, ואם המשתמש יתקשר עם שרתי פייסבוק מכתובת IP שאינה מזוהה כמשויכת למדינה האמורה – המשתמש לא ייחסם. יובהר, כי נושא החסימה הלוקאלית (Geo-Blocking) יעבוד רק במקרה שבו הוועדה הורתה על הותרת הפרסום והמדינה סברה כי הפרסום מפר את חוקיה. במקרה הפוך, שבו פייסבוק החליטה להסיר פרסום מסוים מחמת היותו נוגד את כללי הקהילה של החברה, לא תוכל מדינה מסוימת להורות על החזרת התוכן כלפי משתמשים בשטחה בלבד. הגם שפעולה הפוכה זו, של Geo-Showing (הצגה חלקית לפי מיקום גאוגרפי בלבד), אפשרית מבחינה טכנית, היא אינה ראויה שכן משמעותה התערבות מדינתית מופרזת באינטרסים של חברה פרטית זרה. בטווח רחוק, הכרה באפשרות מעין זו תחנוק את עצמאותה של החברה, תפגע באוטונומיה שלה, ובסופו של דבר תצנן חברות אינטרנט רב-לאומיות נוספות המנגישות תכנים או מאפשרות העלאה של תכנים.

על היחס בין החלטות ה"רשות השופטת" של פייסבוק לבין "הרשות המחוקקת" של החברה:

"בית-המשפט העליון של פייסבוק" אמור להיות גוף בלתי-תלוי, שאינו מורכב מאנשי פייסבוק, והוא אמור לפרש את כללי הקהילה של פייסבוק. "בית-המשפט" האמור נוצר ומתפקד מכוח החלטתה של חברת פייסבוק, אולם נשאלת השאלה מה יקרה כאשר בית-המשפט יתנגש עם האינטרסים הכלכליים של חברת פייסבוק? מה יקרה אם בית-המשפט יבקש לבטל "כלל קהילה" מסוים או לפרשו בניגוד לעמדת מנסחיו מחברת פייסבוק?

כיוון שפייסבוק היא, אחרי הכל, חברה פרטית למטרת רווח, קשה לראות מצב שבו האינטרס הכלכלי, בוודאי ככל שהוא יהיה מובהק, ייסוג בפני החלטותיה של אותה ועדה חיצונית. התנגשות אחרת יכולה להיות בין ערכיה של חברת פייסבוק, או ערכיו של מייסדה ומנהלה, מארק צוקרברג, לבין הערכים שיגולמו בהחלטתה של הוועדה. מי יגבר? הבעלים או הוועדה החיצונית? ככל שפייסבוק תחליט להימנע מליישם את החלטת הוועדה החיצונית, עלולה להתעורר שאלת אחריותה המוגברת לנזק שעלול להיגרם כתוצאה מהפרסום שהוועדה פסקה נגדו. במלים אחרות, מבחן עצמאותו של "בית המשפט של פייסבוק" הוא מבחן מורכב, המזכיר במידת מה את סוגיית היחס בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת במדינה, הגם שהדנ"א של המדינה אינו זהה לדנ"א של התאגיד. על פניו, הפרדת רשויות שכזאת בתאגיד, בלא שהדבר נכפה על התאגיד בידי רגולטור מדינתי או באמצעות רגולציה בין-לאומית – היא סוגייה תקדימית של ממש, והיא, ללא ספק מבחן אמיתי לפייסבוק, אשר מצד אחד מעוניינת, כך נראה, להוציא מידיה את האחריות הבלעדית לקבלת ההחלטות בתחום מדיניות התוכן, ומצד שני אינה מעוניינת להכפיף עצמה לסמכותו של פוסק חיצוני שישלוט, הלכה למעשה, בעתידה של החברה.