נכתב על ידי: עמיר כהנא

טרם הצהרתו של ראש הממשלה נתניהו על 'שימוש באמצעים דיגיטליים למאבק בטרור' למאבק בהתפרצות נגיף הקורונה,[1] חקירות אפידמיולוגיות הסתמכו בעיקר על תחקור הנשאים ועיון ידני בנתוני השימוש שלהם בכרטיסי אשראי והרב-קו.[2]

ראש הממשלה לא פירט באשר לאמצעים אלו, אך לפי הדיווחים בעיתונות[3] נראה שהכלי המדובר הוא איכון סלולארי במטרה לזהות ולאמת את מסלולם של חולי קורונה ואת הבאים עמם במגע, ולא על מנת לנטר את קיום חובת הבידוד. ואולם, לפי אותם הדיווחים, כבר נעשה שימוש בכלים אלו כדי לאמת חקירות אפידמיולוגיות. האם ראש הממשלה רמז על הכנסת טכניקות מעקב פולשניות עוד יותר מאיכון סלולארי, בדומה לאלו בהן נעשה שימוש בסין[4] (ואף באיראן),[5] ולתכליות נוספות – איכון וזיהוי נדבקים פוטנציאליים שעמם באו חולי הקורונה במגע, ואולי – חרף הצהרות גורמי אכיפת החוק והביטחון - לאכיפת הוראות בידוד.

בכוחם של נתוני תקשורת – נתונים שאינם תוכן של תקשורת[6] – לגלות מידע עשיר על מעשיו והתנהלותו של כל אדם.[7] גם כאשר מסתמן לפי שעה כי ה'אמצעים הדיגיטליים' אליהם כיוון ראש הממשלה נועדו להשיג נתוני איכון בלבד, יש בצידם פגיעה משמעותית בזכות לפרטיות, ואפקט מצנן פוטנציאלי על חופש התנועה והאוטונומיה של הפרט.[8]

חוק נתוני תקשורת מסמיך את משטרת ישראל להשיג נתוני תקשורת ובתוכם נתוני מיקום של מכשירי קצה – לתכליות אכיפת חוק והצלת חיי אדם,[9] וחוק שירות הביטחון הכללי מתיר לשב"כ לקבל סוגי מידע שונים, לרבות נתוני תקשורת, מבעלי רישיון בזק, לצורכי מילוי תפקידיו.[10] שימוש בנתוני איכון ככלי מסייע לחקירה אפידמיולוגית – ואולי בעתיד, ככלי תומך לאכיפת בידוד -  לא נלקח בחשבון על ידי המחוקק הישראלי.[11]

לא ידוע בשלב זה אם ההסתייעות במשטרה להשגת נתוני איכון במסגרת אימות חקירות אפידמיולוגיות נשען על פרשנות רחבה של "הצלת חיי אדם" שבין המטרות המותרות להשגת נתוני תקשורת בחוק נתוני תקשורת, או על תכלית של גילוי ומניעת עבירות או גילוי עבריינים (ככל שהתנהלותם של נשאי נגיף הקורונה במרחב היא "מעשה בהתרשלות העלול להפיץ מחלה שיש בה סכנת נפשות״.)[12]  כנראה ששימוש בנתוני תקשורת בתיווך המשטרה נעשה בכפוף לצו שיפוטי, שכן היתרים דחופים שאינם טעונים צו שיפוטי מוגבלים ל-24 שעות.[13] 

ואולם, הרטוריקה של שימוש ב'אמצעים דיגיטליים למאבק בטרור' מסייעת למסגר את משבר הקורונה בהקשר בטחוני (securitization of health),[14] ומכינה את הקרקע להטלת המשימה על השב"כ. גם אם לא יותקנו תקנות שעת חירום מיוחדות לעניין זה, ניתן לעשות שימוש בנתוני תקשורת לפי חוק השב"כ, שכן זה מאפשר לממשלה להוסיף על תפקידי השב"כ מעבר לאלו המנויים בחוק.[15] כך ניתן לדלג מעל המשוכות הפרוצדוראליות והמהותיות של חוק נתוני תקשורת, ובתוכן ביקורת שיפוטית, שאינה חלה על שימוש בנתוני תקשורת לתכליות ביטחוניות, ולפעול תחת מסך החשאיות שהדין מחיל על השב"כ, ובפרט ביחס להיקף המידע הנאסף כדי לזהות נשאים פוטנציאליים, לאופני השימוש, העיבוד וההפצה שלו, או למשך השימור של החומר.[16] 

מבין שלושת החלופות נראה כי ראוי להסתפק בראשונה – השגת נתוני איכון של נשאים (ונדבקים פוטנציאליים) לתכלית של הצלת חיי אדם. תודעתית, חלופה זו מדגישה את ערך ההגנה על חיי אדם במסגרת ההתמודדות עם הקרונה, ולא גורעת מכבודם של נשאים באמצעות קרימנליזציה של המחלה או ביטחוניזציה שלה. פרוצדוראלית, השגת נתוני תקשורת דרך חוק נתוני תקשורת מבטיחה פיקוח שיפוטי מינימלי אקס אנטה (מראש) על פעילות זו.  

להבדיל מחקירת פשיעה או מיגור טרור, החשאיות הכרוכה בחקירה אפידמיולוגית נועדה להגנת פרטיותם של הנשאים ואלו שבאו עמם במגע, ולא להסתרת עצם החקירה מהם. אשר על כן, ניתן ורצוי להסיר חלק ניכר ממסך החשאיות האופף את ה'אמצעים הדיגיטליים' עליהם דיבר ראש הממשלה. גם אם אמצעים אלו כשלעצמם נדרשים להישאר סודיים (כדי לשמור על יכולות איסוף מיוחדות) יש לתת פומבי לכללים החלים על מעקב מקוון לתכליות של סיכול והכלת התפשטות הקורונה וליידע את הנשאים (והנשאים הפוטנציאליים) המצויים תחת מעקב.

בשעה שנכתבות שורות אלו טרם אושרו ופורסמו התקנות לשעת חירום שמכוחן יוקנו לשירות סמכויות חירום לאכן נשאים ומי ששהו בסביבתם, כדי לידע אותם באמצעות הודעת סמס שעליהם להיכנס לבידוד. לפי המדווח, נראה כי תקנות אלו יגבילו את השב"כ להשתמש בסמכויות אלו לתכליות המאבק בוירוס הקורונה בלבד ולתקופה בת 30 יום.[17]

עם זאת, גם במתווה פרשני המתיר לעקוב אחר נשאי המחלה לתכליות של הצלת חיי אדם זקוק לכללים השומרים על פרטיותם. יש להגביל את תקופת הזמן המותרת באיסוף; את משך השימור של נתונים אלו; להבטיח כי המידע מאובטח כיאות, הפצתו מוגבלת, לא נעשה בו שימוש אלא לתכלית שלשמה הושג (זיהוי נשאים) וכי פרסומו ברבים נעשה תוך שמירה על אנונימיות מירבית של הנשאים.[18] כללים כאלו לא יכולים להישען אך ורק על פיקוח שיפוטי אקס אנטה (שבמתווה המסתמן, הנשען על סמכויות השב"כ, אינו קיים). נדרש גם גוף חיצוני הבוחן את יישומם לאחר מעשה,[19] ובאופן שוטף ויומיומי – גוף שחסרונו מורגש בישראל גם בימים רגילים.[20]

הסמכת שב"כ לסייע באיכון נשאי קורונה פוטנציאליים משמשת תזכורת להעדרו של פיקוח חיצוני ייעודי ועצמאי על פעילות הארגון (ועל קהיליית המודיעין בכלל). נדרש גורם מפקח אקטיבי ואפקטיבי, עם שיניים, היכול להכריז על אי-חוקיותם של אמצעי מעקב מסוימים, לעצור את הפעלתם או למנוע אותה מלכתחילה,[21] כמו גם להעניק סעדים אישיים למי שזכויותיהם נפגעו בשל כך.[22] גם הדין האירופי רואה בסמכויות אלה אמת מידה לאפקטיביות הפיקוח.[23]

לא בכדי בחר היועץ העצמאי לחקיקה לענייני טרור בבריטניה לקרוא לדו"ח שלו על סמכויות המעקב המקוון שבדין הבריטי 'שאלה של אמון'.[24]. את החששות מעלייתה של מדינת מעקב אורווליאנית דוגמת סין בעקבות מצב חירום לא ניתן להפיס לחלוטין –אך ניתן למתנם באמצעות שקיפות מירבית, פיקוח מלא ואפקטיבי, וכללים המבטאים איזון נאות בין צרכי השעה להגנה על זכויות אדם.

 

 

[1] "נתניהו: נשתמש בכלים דיגיטליים כדי לאתר איפה היו חולים" ynet (14.3.2020) https://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3801070,00.html

[2] רוני לינדר, "'אדם חוטף שוק כשנודע לו שהוא חולה קורונה, יש מקרי הסתר'ה" TheMarker (8.3.2020(  https://www.themarker.com/allnews/.premium-1.8637388?lts=1584220242283

[3] נטעאל בנדל, נעה לנדאו, עמוס הראל ויהושע בריינר, "היועמ"ש אישר את בקשת נתניהו לעקוב אחר חולי קורונה באמצעות איכון סלולרי" הארץ (14.3.2020) https://www.haaretz.co.il/health/corona/.premium.highlight-1.8674951; נטעאל בנדל, נעה לנדאו ויהונתן ליס, "הממשלה תומכת באיכון טלפונים של חולי קורונה"; ועדת משנה של ועדת חוץ וביטחון תכריע" הארץ (15.3.2020) https://www.haaretz.co.il/news/1.8677291

[4] Alexandra Ma, "How the coronavirus outbreak could help fuel China's dystopian surveillance system" Business Insider (2.2.2020), available at https://www.businessinsider.com/coronavirus-china-surveillance-police-state-xinjiang-2020-2; Lily Kuo, "'The new normal': China's excessive coronavirus public monitoring could be here to stay" The Guardian (9.3.2020) available at https://www.theguardian.com/world/2020/mar/09/the-new-normal-chinas-excessive-coronavirus-public-monitoring-could-be-here-to-stay;  Eamon Barrett, "The coronavirus is giving China cover to expand its surveillance. What happens when the virus is gone?" Fortune (2.3.2020), available at https://fortune.com/2020/03/01/coronavirus-china-surveillance-tracking/

[5]  המקרה האיראני הוא שונה. שם הופצה אפליקציה לניטור תסמיני קורונה בעידוד משרד הבריאות, שהתגלתה כאפליקציית מעקב, אפשר שלתכליות רחבות יותר מסיכול והכלת המגפה. "Researcher: Iran’s coronavirus ‘detection’ app could have spied on users" The Week (10.3.2020) available at https://www.theweek.in/news/world/2020/03/10/irans-coronavirus-detection-app-could-have-spied-on-users-researcher.html ; David Gilbert, "Iran Launched an App That Claimed to Diagnose Coronavirus. Instead, It Collected Location Data on Millions of People." Vice (14.3.2020) available at https://www.vice.com/en_us/article/epgkmz/iran-launched-an-app-that-claimed-to-diagnose-coronavirus-instead-it-collected-location-data-on-millions-of-people

[6] הגדרת 'נתוני תקשורת' בחוק נתוני תקשורת צרה יותר, ולפיה נתוני תקשורת הם נתוני זיהוי, מיקום, ותעבורה. 'מידע' לפי חוק השב"כ הוא כל מידע שאינו נתוני תוכן, לרבות נתוני תקשורת.

 [7]לדוגמא, בדו"ח וועדת המודיעין והביטחון הפרלמנטרית הבריטית (ISC) מחודש מרץ 2015, צויין כי סוכנות התקשורת הממשלתית (GCHQ) סבורה כי במסגרת החומר המופק מאיסוף חסר אבחנה (bulk collection), הנתונים הנלווים לנתוני התוכן, כלומר ה-metadata, הינם בעלי ערך משמעותי יותר מנתוני התוכן עצמם. Intelligence and Security Committee of Parliament, Privacy And Security: A Modern And Transparent Legal Framework (12.3.2015); European Commission For Democracy Through Law, Report On The Democratic Oversight Of Signals Intelligence Agencies , Para. 48 (15.12.2015)  ; (להלן: "דו"ח ונציה בעניין סוכנויות הסיגינט Parliamentary Joint Committee on Intelligence and Security, Review of the mandatory data retention regime, submission 29 by the Law Council of Australia, Para. 71 (18.7.2019); Daragh Murray & Pete Fussey, Bulk Surveillance in the Digital Age: Rethinking the Human Rights Law Approach to Bulk Monitoring of Communications Data, 52 Israel Law Review 31–60 53-55 (2019).

[8] ר' למשל, בהקשר של מצלמות רחוב, את החשש שהביע השופט הרמלין בעניין תיק חנייה 72118789‏ מדינת ישראל נ' דוד מזרחי (7.10.2018). ר' גם Deborah Hurley,  Taking the Long Way Home: The Human Right of Privacy, in Privacy in the Modern Age: The Search for Solutions (Marc Rotenberg, Julia Horwitz, and Jeramie Scott, Eds., 2015). לאחרונה, באגאריק, לוברג והאנטר הציעו מודל של מעקב אלקטרוני (המנטר באמצעים אוטומטיים קשת רחבה של התנהגויות שמקורן במערך חיישנים ייעודי - ולא באמצעי מעקב מקוון) כחלופה למאסר, תוך הדגשת פוטנציאל ההרתעה הפנאופטיקונית של העבריינים. ר' Mirk Bagaric,Dan Hunter and Colin Loberg, Introducing Disruptive Technology to Criminal Sanctions: Punishment by Computer Monitoring to Enhance Sentencing Fairness and Efficiency 85 Brook. L. Rev 39-403 (forthcoming, 2019; 26.3.2019 Draft).

[9] ס' 3 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – נתוני תקשורת), התשס"ח–2007, ס"ח 2122, 72. (להלן: "חוק נתוני תקשורת")

[10] ס' 11 לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב–2002, ס"ח 1832, 179 (להלן: "חוק השב"כ").

[11] אמנם, חוק סמכויות חקירה הבריטי מסמיך השגת נתוני תקשורת למטרות הגנה על בריאות הציבור, ר' Investigatory Powers Act 2016, Art. 61(7)(e), c.25 (Eng.) (להלן: "חוק סמכויות חקירה (IPA)"), אך נוכח הגורמים במשרד הבריאות אותו הוא מסמיך להשיג נתונים אלה (רגולטורים של מוצרים רפואיים, העשויים להידרש למידע זה במסגרת חקירת הונאות) גם המחוקק הבריטי לא שעה לאפשרות של שימוש בנתוני איכון כדי להתמודד עם עם התפרצות מחלה מדבקת.

[12] ס' 218 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 864 תשל"ז בעמ' 226 (להלן: "חוק העונשין").

[13] ס' 4 לחוק נתוני תקשורת.

[14] Jeremy R. Youde, "Biosurveillance as National Policy: The United States’ National Strategy for Biosurveillance" The Politics of Surveillance and Response to Disease Outbreaks 137-155 146-148 (Sara E. Davis and Jeremy R, Youde, eds., 2015)

[15] ס' 7(ב)(6) לחוק השב"כ. הוספת תפקידים אלו כפופה לאישור ועדת הכנסת לענייני השירות (ועדת המשנה למודיעין ושירותים חשאיים של ועדת החוץ והביטחון).

[16] אלו ייקבעו בכללים (ס' 11(ב),(ד)-(ה) לחוק השב"כ) האסורים בפרסום (ס' 19(א) לחוק השב"כ).

[17] לפי המתואר אצל בנדל, לנדאו וליס בה"ש 3 לעיל, "ההחלטה תהיה תקפה רק למאבק בקורונה ול-30 יום שבסיומם יימחק כליל כל המידע. השב״כ לא יעשה שום שימוש אחר במידע והוא יועבר ישירות למשרד הבריאות שיישלח את ההודעות לטלפונים. הפרת ההנחיות תיחשב עבירה פלילית."

[18] ר' למשל Jelena Gligorijevic, "Coronavirus, Media Reportage and Patient Privacy" Inforrm's Blog (7.3.2020) available at https://inforrm.org/2020/03/07/coronavirus-media-reportage-and-patient-privacy-jelena-gligorijevic/

[19] Hans Born and Gabriel Geisler Mesevage, Introducing Intelligence Oversight in Overseeing Intelligence Services: A Toolkit 3-24 20 (Hans Born and Aidan Wills, eds.,2012); Sarah Eskens, Ot van Daalen and Nico van Eijk, Ten standards for oversight and transparency of national intelligence services IViR (Institute for Information Law, 2015); Monica den Boer, Conducting Oversight in Overseeing Intelligence Services: A Toolkit 69-88, 79 (Hans Born and Aidan Wills, eds.,2012);  A/HRC/14/46, HRC report on Compilation of good practices on legal and institutional frameworks for intelligence services and their oversight para. 13, 32 ,35 (2010)  (להלן: "HRC 2010"). ר' גם המלצת דו"ח ונציה בעניין סוכנויות הסיגינט, בה"ש 7 לעיל, פס' 118,120.

[20] עמיר כהנא ויובל שני, "כיסוי חלקי: ביקורת שיפוטית על מעקב מדינה מקוון בישראל" פרלמנט 83 (6.2.2019) https://www.idi.org.il/parliaments/25693/25702

[21] Council of Europe Commissioner for Human Rights, Democratic and effective oversight of national security services 11-13 (2015); EU Agency for Fundamental Rights, Surveillance by intelligence services: fundamental rights safeguards and remedies in the EU, vol. II 14 (2017) (להלן: ""FRA 2017b); HRC 2010, בה"ש 19 לעיל, בפס' 35, 32; Eskens, van Daalen and Van Eijk בה"ש 19 לעיל, בעמ' 38.

[22] Hans Born and Ian Leigh, Making Intelligence Accountable: Legal Standards and Best Practice for Oversight of Intelligence Agencies 109r (2005); Craig Forcese, Handling Complaints about Intelligence Services in Overseeing Intelligence Services: A Toolkit 181-200 195 (Hans Born and Aidan Wills, eds.,2012); HRC 2010, שם, בפס' 18;, FRA 2017b, שם, בעמ' 14; דו"ח ונציה בעניין סוכנויות הסיגינט, בה"ש 7 לעיל, בפס' 26.

[23] ר' לדוגמא Weber and Saravia v. Germany, No.54934/00 Eur. Ct. H.R. (2006), para 80,167; Klass & Others v. Germany, No. 5029/71, Eur. Ct. H.R. (1978), para 21,53,56.

[24]  ר' David Anderson, A Question of Trust: Report of the Investigatory Powers Review , Chapter 13 (2015)